Competir y concurrir libremente
Competir y concurrir de forma libre son los principales objetivos de la política de competencia en México y en cualquier país. Todos estamos compitiendo o lo hemos hecho en algún momento, por naturaleza los seres humanos somos competidores. Los agentes económicos compiten en los mercados para generar y ampliar su base de clientes o consumidores y, por ende, maximizar sus ganancias, por ejemplo: las empresas de servicios de telecomunicaciones lo hacen para tener el mayor número de usuarios; las cadenas comerciales lo hacen para que más personas compren sus productos en sus tiendas, las televisoras compiten entre ellas y con los OTT (como Netflix, ClaroVideo o PrimeVideo) por los consumidores en el mercado del entretenimiento; los laboratorios farmacéuticos compiten entre ellos en el desarrollo de vacunas contra el COVID-19; y como podrán apreciar ejemplos hay muchos.
Y es que la competencia es buena, porque obliga a los competidores a esforzarse, a pensar, a analizar qué necesidades hay en los mercados y si dichas necesidades están siendo atendidas, cuando las necesidades no están atendidas, observa un nicho de oportunidad comercial, se ponen a trabajar y sobresalen por sobre el resto de sus competidores, con una nueva oferta comercial que genere valor o mejoras a los consumidores o usuarios en: innovación, precio, calidad, cantidad, disponibilidad y hoy en día, en confidencialidad y ciberseguridad.
Por ejemplo, el primer banco que sacó una aplicación móvil de banca en línea fue, entre muchas otras cuestiones, porque: a) detectó la necesidad de digitalizar y personalizar sus servicios bancarios derivado del crecimiento de los servicios de telecomunicaciones móviles y de Internet, b) observó que para cualquier transacción sus clientes tenían que ir al banco, hacer grandes filas y perder mucho de su tiempo, y c) se percató del alto índice de robos a sus tarjetahabientes por llevar y retirar efectivo de sus sucursales. Esto, naturalmente generó que el resto de los bancos tuvieran que crear también sus aplicaciones móviles, ya que, de lo contrario, perderían parte de sus clientes, quienes se irían con la competencia por no tener ese servicio disponible en sus teléfonos celulares y computadoras.
28 constitucional y Ley Federal de Competencia Económica
Competir y concurrir libremente no son un asunto cualquiera —aunque algunos congresos locales no lo entiendan (como el caso de la legislación que afecta a UBER en San Luis Potosí)—, y tan importante es en México que este derecho lo garantiza el artículo 28 constitucional; existe un marco jurídico que es la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE); existen dos órganos constitucionales autónomos que garantizan esta herramienta como política de Estado: el Instituto Federal de Telecomunicaciones como autoridad de competencia exclusiva en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, y la Comisión Federal de Competencia Económica en el resto de los sectores y actividades económicas, y, por último, se cuenta con 2 juzgados de distrito, 2 tribunales colegiados de circuito y 4 tribunales unitarios de circuito, autoridades judiciales federales especializadas en competencia económica con jurisdicción en todo el país.
Todo lo anterior con el objeto de promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, así como prevenir, investigar, combatir, perseguir con eficacia, castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados —lo cual se lee en el artículo 2° de la ley de la materia.
A todo esto y ¿por qué proteger y garantizar la competencia y la libre concurrencia? Respuesta: porque existen prácticas anticompetitivas.
¿Cuáles son estas prácticas y por qué son anticompetitivas?
En particular, tenemos las prácticas monopólicas absolutas, las prácticas monopólicas relativas y las concentraciones ilícitas.
Estos tipos de prácticas están prohibidas porque disminuyen, dañan, impiden o condicionan de cualquier forma la libre concurrencia o la competencia económica en la producción, procesamiento, distribución o comercialización de bienes o servicios, prácticas que dañan a los consumidores, sus bolsillos, a las empresas y el bienestar de la sociedad en general.
¿Qué es una práctica monopólica absoluta (PMA)?
Una PMA se materializa en contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de las siguientes:
Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados;
Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;
Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables;
Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas, e
Intercambiar información con alguno de los objetos o efectos a que se refieren las anteriores fracciones.
Este tipo de prácticas son nulas de pleno derecho y, en consecuencia, no producen efecto jurídico alguno y los agentes económicos que incurran en ellas son acreedores a las sanciones establecidas en la LFCE, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que, en su caso, pudiere resultar. Lo cual se puede observar en el artículo 53 de la LFCE.
¿Qué es una práctica monopólica relativa (PMR)?
Las PMR consisten en cualquier acto, contrato, convenio, procedimiento o combinación que lleve a cabo uno o más agentes económicos que individual o conjuntamente tengan poder sustancial (capacidad de fijar precios y/o restringir la oferta de bienes y servicios sin que exista un competidor que pueda contrarrestarlo) en el mismo mercado relevante en que se realiza la práctica, y que tenga o pueda tener como objeto o efecto, en el mercado relevante o en algún mercado relacionado, desplazar indebidamente a otros agentes económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios agentes económicos.
Los supuestos para que se actualice una PMR son los siguientes:
Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable;
La imposición del precio o demás condiciones que un distribuidor o proveedor deba observar al prestar, comercializar o distribuir bienes o servicios;
La venta o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio, normalmente distinto o distinguible o sobre bases de reciprocidad;
La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender, comercializar proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;
La acción unilateral consistente en rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros;
La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos para ejercer presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado;
La venta por debajo de su costo medio variable o la venta por debajo de su costo medio total, pero por arriba de su costo medio variable, si existen elementos para presumir que le permitirá al agente económico recuperar sus pérdidas mediante incrementos futuros de precios, en los términos de las Disposiciones Regulatorias;
El otorgamiento de descuentos, incentivos o beneficios por parte de productores o proveedores a los compradores con el requisito de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero, o la compra o transacción sujeta al requisito de no vender, comercializar o proporcionar a un tercero los bienes o servicios objeto de la venta o transacción;
El uso de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta, comercialización o prestación de un bien o servicio para financiar las pérdidas con motivo de la venta, comercialización o prestación de otro bien o servicio;
El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o vendedores situados en condiciones equivalentes;
La acción de uno o varios Agentes Económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan otro u otros Agentes Económicos;
La denegación, restricción de acceso o acceso en términos y condiciones discriminatorias a un insumo esencial por parte de uno o varios Agentes Económicos, y
El estrechamiento de márgenes, consistente en reducir el margen existente entre el precio de acceso a un insumo esencial provisto por uno o varios agentes económicos y el precio del bien o servicio ofrecido al consumidor final por esos mismos agentes económicos, utilizando para su producción el mismo insumo.
¿Qué es una concentración ilícita (CI)?
Una concentración es la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se unan sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos.
Son concentraciones ilícitas aquellas cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados. Son indicios de la ilicitud de una concentración los siguientes:
Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la concentración, poder sustancial, o incremente o pueda incrementar dicho poder sustancial, con lo cual se pueda obstaculizar, disminuir, dañar o impedir la libre concurrencia y la competencia económica;
Tenga o pueda tener por objeto o efecto establecer barreras a la entrada, impedir a terceros el acceso al mercado relevante, a mercados relacionados o a insumos esenciales, o desplazar a otros agentes económicos, o
Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicha concentración el ejercicio de conductas prohibidas por la LFCE, y particularmente, prácticas monopólicas.
Conclusiones
Las PMA, PMR y CI son prácticas anticompetitivas prohibidas por la LFCE por sus efectos adversos ya identificados, las cuales han sido investigadas y en diversos casos sancionadas por la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones en diversos comportamientos de los agentes económicos, con excepción de uno.
Continuará...
Por Jonathan López Torres
Fuentes:
Ley Federal de Competencia Económica. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFCE_270117.pdf
*La imagen utilizada en esta entrada es de Thomas Wolter en Pixabay
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